公司法定代表人的历史和基本问题

摘  要：

法定代表人作为我国《民法典》和公司法制度的核心之一，其重要性不言而喻。本篇文章将对这一制度的概念、由来、常见问题、制度利弊探析等一系列内容进行阐述，通过不同理论和观点的碰撞与思考，层层深入，对法定代表人制度进行较为全面的探究。

法定代表人，是民法典第一编第三章和公司法制度的核心之一 。民法典第六十一条第一款规定，依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。现有理论通常认为，法定代表人具有两个彼此关联的特点，一是法定代表人无需公司特别授权即可自动享有代表公司实施法律行为的权利，是公司合法的对外行为主体；二是法定代表人是公司唯一的合法对外行为主体，具体表现为法定代表人只能由一人担任，且未经法定代表人授权，其他主体不能代理公司对外签订合同。前者重视“代表”的属性，我国学者强调代表制度中代表人和法人的同一性，因此，代表人不需特别授权即可代表公司；后者则重视“法定”的属性，代表人权利来源于法律，并因为法律规定而具有唯一性。例如民法典第六十一条第二款规定的，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。

法定代表人制度的由来。 有学者研究，我国改革开放之前的立法实践中并无法定代表人的概念，1951年3月，当时的政务院财经委员会公布了《私营企业暂行条例实施办法》，关于股份公司的组织机构规定了董事会，并规定“推举一人或数人代表执行”董事会决议，并无法定代表人的规定。改革开放之后，最早1979年《中外合资经营企业法》第六条规定，合营公司设董事会，董事会设董事长一人，由中国合营者担任；副董事长一人至二人，由外国合营者担任。虽然并没有规定董事长作为企业的法定代表人，但是该法律强调的是董事长由中方合营者担任，显然是要体现经营中的中方控制权。1983年国务院发布《中外合资经营企业法实施条例》第三十七条规定，董事长是合营企业的法定代表，则赋予了董事长不同于一般董事的特殊地位，而且不同于董事会决议选举，这种特殊地位是法律规定的，是立法者意思的体现，而且是强制性规定。《中外合资经营企业法》和《中外合资经营企业法实施条例》是涉外的单行法，而1981年《经济合同法》第三十一条第一次出现了法定代表人的概念，即规定“经济合同订立后，不得因承办人或法定代表人的变动而变更或解除。”但在这一表述中，并没有明确“法定代表人”这一概念的内涵和外延。至1986年《民法通则》颁布，第三十八条规定“按照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”至此法定代表人作为我国民法体系中的一个重要概念正式确立并深入人心，成为我国法律制度中富有特色的一项内容。

程序法上则对法定代表人早有规定，1982年民事诉讼法（试行）第四十四条第二款规定：“企业事业单位、机关、团体可以作为民事诉讼当事人，由这些单位的主要负责人作为法定代表人。”这是为了解决法人在诉讼程序中的权利行使和义务承担问题，与民法中法定代表人的权利和地位并不完全相同。

甚至在学理上，对于法定代表人的认识，也并未早于立法。在1982年人民大学出版的《民法概念》和1983年法律出版社出版的《民法原理》中也主张“法人的机关是法人的当然代表人”并无法定代表人的概念。《民法通则》颁布后，马原主编的全国法院干部业余法律大学教材《中国民法讲义》，在谈到法人行为能力的问题时，认为“法人机关分为集体机关和个人机关，它们都是法人的法定代表人。”考虑到这几部专著在当时法学界和实务届的广泛影响，可以说，学理上对于这一概念的认识，也并不是一直以来确定无疑的。

认识到法定代表人这个概念的历史并不长久，就可以考虑若干有关法定代表人的基本问题：法定代表人和公司的利益冲突；代表和代理的关系；法定代表人的法定属性与公司自治原则的关系；法定代表人与法人的意思表示；法定代表人制度真正的意义和价值；法定代表人和法人机关的关系；法定代表人和法人的责任承担，等等。

目前常见的，有关法定代表人制度的批评，集中在几个问题上：第一，单一的法定代表人有可能损害公司利益，进而损害公司其他股东或公司债权人的利益，因为法定代表人的权利非常大，而且作为独立的民商事主体，他可能与公司有利益冲突；第二，法定代表人的法定属性，与意思自治的原则相冲突，公司能否在法定代表人之外选择适合自己的代表（代理）人？第三，法定代表人权利过于集中，有可能损害公司治理结构和公司内部机关的决策机制。

这就需要厘清的问题在于，“法定”和“代表”的真正含义究竟是什么。 所谓代表，与代理存在何种区别，这种区别有什么实质意义和问题；所谓法定，是否指法定代表人制度相关的法律规范都是强制性规范，还是可以被约定排除的任意性规范，公司对其代表人的选择如果不符合法律规定，则该行为效力如何，对公司内部和外部法律关系有何种影响。

代表和代理

一 般认为，从 解释论上来看，代表和代理有三方面的区别： 第一，两者权利范围不同 ，代表的权利范围被认为宽于代理，代理法律关系中代理 人只能在被授权的范围内从事法律行为（民事诉讼中对当事人对律师的概括授权不予认可，要求必须逐一列明授权事项，可为例证），而代表行为不受此限，事实行为和侵权行为也在代表权范围之内。 第二，两者的法律效果归属不同 ，代理中意思表示的发出和接受由代理人完成，但是法律效果由本人承担； 代表关系中，法定代表人和法人被视为具有同一人格，法定代表人的行为就被认为是法人的行为，所以不存在法律行为和效果归属分离的问题。 第三，对越权行为的处理上 ，表见代表关系中相对人的善意要求程度要低于表见代理关系中相对人的善意要求。

可以看到，上述关于代表和代理的区别，根本上源于这样一种认识：代理关系是两个独立的主体所从事的，代表关系中则是代表人与被代表人（法人）是同一主体。但是我们知道，法人和代表人是各具人格的，很难认为代表人的自然人人格能被完全包含进法人人格中，也不能简单认为只有代表人的意思表示才能作为法人的意思表示。如果我们以法人拟制说作为对法人本质的认识，那么法人这种拟制的目的是为了区别自然人的财产/责任与法人的财产/责任，是在物理上和法律上做区分后确保自然人（法定代表人、股东、员工等）的“职务行为”或“工作任务”导致的法律后果（无论是正面的还是负面的）归属法人，那么其中最重要的是自然人从事的行为的性质，而非自然人的身份（可见民法典第六十二条和第一千一百九十一条）。如果我们再比较民法典第六十一条第二款（法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受）和第一百六十二条（代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力），除了表述和逻辑基础的区别之外，法律效果似乎并无不同。而且我们知道，我国法律上最早设立法定代表人制度的原因，在于对公司的控制权甚至是主权（在中外合资经营企业法条文中可见），那是否可以得出结论：代表与代理虽然逻辑基础不同，但具有相同的法律后果，两者并无本质区别？如果我们认可这个结论，那么就可以代理制度来解析代表制度中的困境，只需要在法定代表人之外确认法人的真正人格和意思表示。

法定代表人的侵权行为

传统理论上认为，代表行为和代理行为的重要区别之一是适用范围，认为代理行为一般只能涵摄法律行为，而代表行为还可以适用于侵权行为和事实行为。即认为，公司对普通雇员的侵权行为承担的是雇主替代责任，普通雇员的行为，被侵权人可以追究到公司以利于被害人的权益保护，是为法律的特别规定；而代表人的行为被认为是法人的行为，所以无需特别法规定即可要求法人承担责任。那么按照这个逻辑推演，法人自己的侵权责任和替代责任（即雇主责任）在构成要件上的唯一区别是行为人是否具有代表权，而其法律后果是一样的。

但是结合民法典第六十二条第一款（法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任）和第一千一百九十一条第一款（用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任）规定，可以发现，在法人自己的侵权责任构成要件上，除了行为人有代表权外，最重要的一点是“执行职务行为”。在前文中我们讲到，法定代表人和法人都有独立的人格，也就具有独立的责任能力，所以在区分对外责任承担的时候，必须有法定代表人履职这一要件。但是替代责任（雇主责任）的构成要件也要求“执行工作任务”，我们认为这与“执行职务行为”并无实质区别，那么这一要件在法人自己侵权责任和替代责任中都属于核心要件，反而使得代表权的有无显得并不重要。

法人替代责任的理论依据，有学者总结为控制力理论、报偿原理和深口袋理论（见程啸《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第294-295页），这些也是法定代表人的行为由法人承担责任的依据。可以看到，如果将法定代表人换成代理人或者员工，在效果上并不会影响对外责任的承担和内部责任的追究。而无论是法定代表人、代理人还是员工，如果缺少了“执行职务行为”或“执行工作任务”，则法律效果也不会归结到法人身上。

代表与代理制度的同质化

一般认为，代理的法律逻辑是，代理人做出行为，效果由被代理人承担；代表制度则将代表人的行为认定为法人的行为，所以该行为也是法人自己做出的。但是这种区别很难有实质意义。如果法定代表人在代表权范围内从事民事法律行为的，代表人的行为是否被认为是公司自己的行为，还是被认为是代表人的行为只不过法律后果由法人承担（这是代理的逻辑），并无二致。但是代表制度会产生两个问题：第一，虽然代表人的行为可以被视作法人自己的行为，但这种认定的基础是代表人是在代表权限范围内从事职务行为，也就是说代表权限可能小于法人行为能力范围，而且并非代表人的所有的法律行为都被认为是法人的行为；第二，法定代表人作为自然人，他有自己的独立人格和利益，而这种利益可能与法人利益相冲突，例如关联交易；也可能与法人相关的其他主体利益相冲突，例如在法人人格否认制度中法定代表人就可能借助法人的独立地位来损害债权人利益。这就存在越权代表、无权代表、代表权滥用等问题，我们可以发现在代理制度中也会有几乎完全一样的问题；而在解决越权代表、无权代表、代表权滥用等问题的时候，采用的法律方法和逻辑，与代表制度中的解决方案完全一样，也就是将代表人作为自然人的人格与法人的独立人格相区分，认为代表人在行为时其实是超越代表权限、谋求的自身利益而损害了法人或第三人的利益。如果这么考虑的话，可以发现，法人代表制度和代理制度并没有本质区别。

有观点认为，法定代表人制度解决的是两个问题，第一是公司控制权的问题，第二是公司意思表示问题，那么我们接下来可以考虑，是否可以通过代理而不是代表制度，完成这两项任务？

英美法中并没有法定代表人这种制度，虽然有legal representative这种职位，但并没有董事长这种岗位，一般只有董事会召开时的chairman作为董事会的主持人。英美法真正的治理规则是董事会治理，而不是法定代表人当然代表公司。美国《现代商业公司法》规定：（a）除第7.32条规定之外，每个公司必须设立董事会；（b）所有公司权力均由董事会行使或由董事会授权行使，公司的业务和事务也必须在董事会的指导下经营管理，但董事会的上述权利均须受公司设立章程中明示限制的约束或受到由7.32条认可的股东协议的约束。1985年颁布的英国《示范公司章程》（Table A）明确赋予董事会以商事决定的权力（Discretion）：“公司业务应当由董事会管理，董事会可以行使所有公司权力，但必须遵守公司法、章程大纲和章程细则以及股东会特别决议的规定。”

英美法上是通过董事会来解决公司控制和意思表示问题，并通过董事会授权来解决日常经营和重大交易的决定。这种制度与我国法定代表人制度做对比，有几点不同：

第一，代表的唯一性和代理的多样性。 按照我国公司法和民法典规定，法定代表人是唯一的。这种唯一性体现在两个方面，其一是法定代表人只能是一个，而依代理制度，代理人可以有多个，各自可以有不同的代理权限。英美法下董事会作为公司意思表示的机构，可以授权不同的代理人从事不同的代理内容，也可以给一个较大范围的授权，例如日常经营不必事事报批，但这种授权不能达到架空董事会权力的程度。其二是法定代表人是法人的唯一的对外意思表示的主体，其意思表示即作为法人的意思。这其中存在法定代表人作为自然人，其自己的意思表示和法人意思表示相区别的问题，所以民法典规定了“以法人名义从事”或“执行职务”等限制。而代理制度中，实际行为人是以自己的意思表示代理法人行为，就不存在自己的意思表示和法人意思表示冲突的问题，法律行为的后果依据代理法律规范归结于法人。

第二，代表的法定性和代理的意定性。 法定代表人作为法人的负责人，其身份是法定的，而代理则是董事会以授权委托的形式确定的，为意定的法律行为。也有不少学者对代表的法定性提出质疑，认为民法典、公司法中关于法定代表人的“法定性”，其实并不能站得住脚。这个问题我们在后面再细讲。但是至少有两点是确定的，第一是法定代表人是必须记载在公司登记中的（见公司法第七条和《企业法人法定代表人登记管理规定》），而代理则并不需要这种公示；第二法定代表人的选择范围是法定的（民法典第八十一条第二款、第八十九条、第九十一条第三款、第九十三条第二款等），而代理人的范围是更广泛的。

第三，代表的当然性和代理的受限性。 实践中一般认定，法定代表人当然是法人的负责人，可以行使法人的一切权利，除非法人章程或权力机构对代表权做出限制，但此类限制也不能对抗善意第三人（民法典第六十一条第三款）。而代理人的权限全部来自董事会的授权委托。这就导致交易中，在法定代表人制度下，只要法定代表人签字+加盖法人公章，一般就可以认定为是法人的行为。在代理制度下，交易相对方一般要取得授权委托书，授权委托书要详细列明授权事项，并由董事签字。

港剧爱好者可能在剧中看到过这种情节，即董事会“倒戈”架空某人，这在香港的实践中是完全可能发生的，因为授权委托关系中，被代理人收回授权是很正常的事情。而在我国法定代表人制度下，还要履行变更登记的程序。

前面我们讲到，法定代表制度和代理制度并没有真正的区别，而且法定代表人制度受到不少批评，例如代表人权利过大、代表人利益与公司利益冲突、公司内部治理的独断化等。为什么我国民法典和公司法一直采用这个制度？有学者从历史解释的角度分析，认为这是一种路径依赖，下面简单介绍一下。需要说的是，路径依赖并非坏事，任何一种制度的形成都受到历史影响，都会有优势与缺点，为了适应当代社会的需求，会在旧有制度基础上进行调整和变更。法定代表人制度受到的批评和实践中的回应，将是我们下一篇的内容。

法定代表人制度的历史

在1934年4月10日，中华苏维埃政府颁布了《苏维埃国有工厂管理条例》规定，国有工厂的负责者为厂长，厂长由各该隶属的上级苏维埃机关委任，对工厂内一切事务，有最后决定之权，并向苏维埃负绝对责任。如果做对比的话，可以看出这是一种类军事化的管理体制，并不是纯粹的商业安排。

1942年12月，毛泽东同志所做的“经济问题与财政问题”的报告指出，一个工厂内，行政工作、党支部工作与职工会工作必须统一于共同目标之下，各顾各地把三方面工作分裂起来的作法，是完全错误的。按照“公营工厂管理一体化”的领导体制，企业内设厂务会议，工厂内部厂长代表政府集中管理工厂内一切事务。这就更明确了厂长的特殊地位，即代表政府，也说明在当时的情形下，工厂并不是我们现代意义上作为商主体的公司，而是同时承担了行政职责和党务职责，这种安排当然也有其特殊条件下的军事意义。

这种权限集中于厂长的作法，被称作“一长制”，这种制度一直持续到1965年中共八大。八大会议决定在企业内设立以党为核心的集体领导和个人负责相结合的领导体制，被称为党领导下的厂长（经理）负责制。这种制度在1961年工业七十条（即《国营工业企业工作条例（草案）》中得到重审，并规定它是“我国企业生产管理的根本制度。”1978年中共中央作出的《关于加快工业发展若干问题的决定（草案）》（即工业三十条）规定，“企业的一切重大问题, 都必须经党委集体讨论决定... ...由厂长负责组织执行。”1982年1月《国营工厂厂长工作暂行条例》、1984年国务院颁布的《国营工业企业暂行条例》也对该制度做了明确。

1984年起，我国经济体制改革推向国有企业，改革的重点之一就是“生产经营和行政管理工作厂长负责制。”（1984年5月《关于认真搞好国营工业企业领导体制改革试点工作的通知》。这并不是说企业要脱离党的领导，而是具体生产经营事务由厂长管理。）1986年《民法通则》第三十八条规定“按照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”1988年全国人大通过的《全民所有制工业企业法》，是以法律的形式确定了厂长负责制，规定“企业实行厂长（经理）负责制。”“厂长是企业的法定代表人。”

1993年底十四届三中全会通过了《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，同年颁布的公司法规定了三种不同的公司形式：一般有限责任公司、国有独资公司、股份有限公司，而且规定不论哪一种形式的公司，董事长均是公司的法定代表人（第四十五条、第六十八条、第一百一十三条）。

至于涉外立法，从1979年《中外合资经营企业法》第六条（合营公司设董事会，董事会设董事长一人，由中国合营者担任；副董事长一人至二人，由外国合营者担任）和1983年国务院发布《中外合资经营企业法实施条例》第三十七条（董事长是合营企业的法定代表）规定看，法律强制规定中国合营者担任董事长且董事长作为法定的代表，是体现中方在合营中的控制权。值得注意的是，1990年4月4日第七届全国人民代表大会第三次会议《关于修改＜中华人民共和国中外合资经营企业法＞的决定》中，《中外合资经营企业法》第六条被修改为“董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。”则对控制权的宣示意味减弱，更多地从商业的角度做了规范。

我们可以看到，当代的法定代表人制度，可以一直追溯到中华苏维埃政府时期，这造就了法定代表人制度的路径依赖，毕竟任何制度都不能脱离其产生时的历史条件。而且我国一些类型的企业并不是纯粹的商业机构，最早的一长制企业有相当的军事化意味，国营企业有行政色彩，中外合营企业则有控制权问题的考虑。在种种因素下，不可能彻底抛弃法定代表制而改用英美法下的董事会控制公司+代理制的模式。但是基于现实中遇到的一些问题，法律也对法定代表制做出一定调整，以适应实践需求。

法定代表制度和代理制度并没有真正的区别，而且法定代表人制度受到不少批评，例如代表人权利过大、代表人利益与公司利益冲突、公司内部治理的独断化等。为什么我国民法典和公司法一直采用法定代表人制度，原因并不仅在路径依赖，更在于两点，第一是法定代表人制度在现实中有其优点，对于交易中相对人的保护较为有利；第二是立法和司法实践对法定代表人制度的缺点做了弥补，足以适应交易需求。

法定代表人制度最大的优点在于保护相对人。 我国的业务实践中，一般认为，只要法定代表人签字+加盖公司公章，就足以认定公司的意思表示和责任承担。因为法定代表人是公司的工商登记必须事项之一，相对人查找非常方便，在天眼查这样的软件中毋须注册或付费就可查找到此项信息。这种登记就赋予了法定代表人身份的公示效应和相对人的信赖利益，我们可以采用类似区分原则的思路，认为只要是工商登记上记载的即足以代表公司，其行为是公司的意思和行为，除非有相反证据；如公司内部的章程或董事会、股东会、股东大会等对法定代表人权利做了限制，除非此等限制以明确的方式通知相对人（不管是登记还是只对相对人做出此种意思表示），否则这种限制不能对抗相对人的善意。

一般来说，认定某种行为是否为法人的意思表示，法定代表人签字+盖章基本足够（除非法律有特别规定，例如公司对外担保）；其次是盖章但无签字（关于盖章的效力问题，民法典中盖章都与签名并列规定，可见立法者的态度。盖章在实践中的效力认定，是另一个问题，待研究）；最后才是签字但无盖章。因为在法定代表人有独立的自然人人格前提下，我们国家立法要求其必须“以法人名义”从事民事活动，或者“执行职务”，方能将行为的法律效果（后果）归法人承担，而“以法人名义”或“执行职务”的最重要标志就是盖章。这一点与英美法不同。英美法制度中法人的意思机构是董事会，对外则由董事会授权的代理人代为从事法律行为，这种授权委托的文件中只需要董事签名，并不需要公章。代理人从事活动中也不需要法人的公章，而是授权委托书+本人签名即可。不过现实中也出现一种情况，即公司实际控制人和法定代表人脱离，甚至是法定代表人与公司基本没有关联和利益，只是一个傀儡或幌子。但这并非我们要讨论的常态，也绝非法定代表制独有的缺点。所以总结而言，法定代表制对法人的相对人保护是比较有利的。

法定代表制真正的问题，不在对外，而在对内，即公司的治理方面。常见的情形包括：法定代表人在自身利益与公司利益冲突的情况下，有的法定代表人滥用权力导致公司利益受损，此时虽然有股东代表诉讼制度的约束，但是该制度的行使条件比较苛刻，多有不便；法定代表人控制公章，可能对公司和股东利益造成损害，实践中多见于股权转让情形下，旧的法定代表人往往在转让前私刻公章或者在空白纸上加盖公章，在股权转让之后以此对外签订合同对公司不利；公司内部权利义务责任的不对称，例如小公司中法定代表人一言堂使得其他股东或高管被实际架空，大公司中法定代表人权力过大而产生舞弊行为，例如公章或法定代表人名章预留在秘书或行政人员处导致公章或名章的滥用，给公司和法定代表人自身造成损害。

法定代表制另外一个特点（体现法定性的）是，如果法人的执行机构是董事会的，那么董事长应该是法定代表人，其他董事并不能担当该职务（民法典第八十一条，公司法第十三条）；但是在英美法中，任何一名董事都可能得到董事会的授权而对外代理法人发生交易。这就产生一个问题，即董事长如发生道德风险，公司就必须承担法律关于代表权硬性安排的不利后果。这个问题当然可以在公司章程中予以约束，或者在董事长选任的时候予以规避，但是在法定代表人制度下，公司的权利行使毕竟是受到限制的。

所以，分析法定代表制的利弊，要从两个方面考虑，其一是对外，其二是对内。 在内部管理上，法定代表制确有值得商榷之处，实务中需要在现行法的基础上对公司治理结构进行设计，最大限度地避免风险。