从“锁与钥匙”的共生看软件的发行权用尽——以亲历最高法二审改判案切入 | 示范台

在数字经济浪潮奔涌向前的今天，计算机软件与特定硬件的深度绑定已然成为芯片、智能设备等产业的普遍商业模式。权利人通常将软件与硬件作为整体解决方案对外销售，软件依附硬件实现全部功能，二者形成事实上的“共生关系”。

此时，下游厂商从合法渠道购得硬件及配套软件后，若将该软件应用于自身产品的生产、销售是否构成软件著作权侵权？权利人能否通过合同限制性条款排除下游厂商的转售行为？下游厂商对软件进行必要的适配性修改的边界又在哪里？

上述问题在我国现行法律框架中缺乏明确的成文法规定，理论界与实务界亦常有分歧，以致此类案件在司法实践中长期处于裁判标准不一的局面。直到最高人民法院（2022）最高法知民终1460号侵害计算机软件著作权纠纷二审改判案，对此作出了突破性回应。

该案创新性地以“一把钥匙一把锁”的排他性匹配关系，作为嵌入式软件适用发行权权利用尽原则的论证基石，明确权利人配套销售硬件及计算机软件的，可视为以交付有形载体形式发行软件，可以适用发行权权利用尽原则。笔者有幸作为该案二审阶段代理律师之一，亲历了最高人民法院知识产权法庭对这一前沿法律问题的审慎论证过程。

发行权权利用尽原则（Exhaustion of Distribution Right），又称“首次销售原则”（First Sale Doctrine），或称“权利穷竭原则”，其核心含义为：著作权人将作品原件或经授权合法制作的复制件首次以销售或赠与方式向公众提供之后，著作权人就无权控制该特定原件或复制件的再次流转。换言之，著作权人对作品原件或复制件的发行权在该特定原件或复制件首次被合法向公众销售或赠与后即“穷竭”或“用尽”。

该原则旨在调和著作权人的专有权利与商品自由流通之间的内在张力。倘若著作权人可以对已经合法进入流通的每一份作品复制件无限次地控制其转售行为，则无异于对合法商品施加著作权意义上的“锁链”，将严重损害物的所有权人对自有财产的处分权能，破坏合法的市场交易秩序。

其最早可追溯至美国判例法实践。而在大陆法系，权利用尽原则的理论贡献主要由德国法学家约瑟夫·科勒（Joseph Kohler）完成。科勒提出，权利人在首次将产品投入市场时即已通过销售行为获得了相应的经济回报，其专有权应当就此“穷竭”。1902年，德国帝国最高法院在Guajokol Karbonat案中采纳了这一理论，随后1965年联邦德国《版权法》第17条第2项明确将权利用尽原则纳入成文法体系。

遗憾的是，我国现行《中华人民共和国著作权法》（2020年修正，以下简称《著作权法》）第十条第一款第六项虽定义了“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”，但却并未进一步规定发行权在用尽问题上的适用条件、情形或边界，导致发行权权利用尽原则长期依赖司法判例和学理解释。

值得注意的是，尽管《著作权法》本身未明文规定，但北京市高级人民法院《侵害著作权案件审理指南》第5.3条却对此作出了有益的司法指引：“作品原件和经授权合法制作的作品复制件经著作权人许可，首次以销售或者赠与方式转让所有权后，他人对该特定原件或者复制件再次发行的，不构成侵害发行权。”然而，该文件仅为司法规范性文件，并非正式法律渊源，效力层级有限，且未针对软硬件配套销售、嵌入式固件软件的特殊场景作出细化规定，难以有效回应实践中的复杂争议。

立法空白与司法指引的局限性，直接导致理论与实务形成两大对立观点。一种观点认为：软件与硬件的配套销售属于“发行行为”，应适用发行权权利用尽原则，下游厂商从合法渠道购得后有权自由处分；另一种观点认为：权利人保留了对软件复制件的控制权，下游厂商未经另行许可即构成侵权。1460号案，正是在此种背景下，就计算机软件领域发行权用尽原则的适用条件作出了具有填补性意义的司法回应。

1460号案实质上并未创设普适性的软件权利用尽规则，而是针对软硬件排他性绑定、无独立使用价值的嵌入式软件场景，确立了精细化、限定性的裁判标准。

结合该案二审完整说理，嵌入式软件适用发行权权利用尽原则，需满足如下四项层进式要件：

第一，软件复制件的初始来源合法。即该软件原件或合法复制件必须已经著作权人许可通过销售、赠与方式投入市场。若为盗版、非法破解复制件，则自始缺乏合法基础，无论经过多少次后手流转，均无法触发权利用尽原则。

第二，买受人系通过合法方式取得且已支付合理对价。即买受人支付的交易对价中已包含软件本身的价值，确保著作权人在首次交易中已充分实现软件的经济收益，此为权利用尽原则适用的正当性基础。本案中，权利人以WHDI开发套件包形式配套销售A芯片与B软件，套件整体售价包含B软件对价，完整对应该要件。

第三，交易性质为复制件买卖而非软件许可。具言之，一次性支付完整对价、软硬件整体交付、买受人取得软件复制件占有处分权能的交易，方属发行行为。而按期付费、仅限专属使用、无处分权限的交易，则属软件许可行为。本案中，最高法正是通过细致分析交易价格构成和交付方式，即以色列阿某公司将B软件与A芯片以WHDI开发套件包方式配套销售，售价含B软件价格，认定了该交易属于“向公众提供B软件复制件的发行行为”，而非软件许可行为。

第四，软件与特定硬件构成排他性配套关系。当软件必须与特定硬件配套使用，二者在功能上密不可分，软件脱离硬件后不具备独立的实用价值时，配套销售可视为以交付有形载体形式发行软件复制件。本案中，最高法正是基于A芯片必须依托B软件完成解锁、驱动方可正常使用，同时B软件脱离A芯片后无法实现软件功能，二者一一对应、深度绑定、不可分割。该等“一把钥匙一把锁”排他配套关系，是认定嵌入式软件可以参照有形载体适用发行权用尽的关键事实前提。

实践中，软件权利人普遍会在采购订单、格式合同中设置“禁止转让、不可转售、仅限专属使用”等限制性条款，试图排除下游流转行为。本案中，上诉人阿某公司即依据订单中“非独占、不可转让之权利”条款，主张被诉侵权人并未获得合法授权，无合法使用、流转权限。

而最高法则于二审改判中划定了合同限制条款的完整边界。即权利用尽原则属于规制商品流通的基础性公共政策，不能由当事人通过格式约定予以排除、架空；权利人在首次销售时设置的转售、使用限制条款，仅对直接缔约的一手买受人具有合同约束力，对合法受让的后手第三人无当然拘束力。

但同时需要注意的是，权利用尽原则仅针对特定软件复制件的二次发行、流转行为，并非穷尽著作权人的全部专有权利。合法取得软件复制件的第三人虽然可以自由转售该特定复制件，但却不能擅自复制、修改后作为独立产品出售，或通过信息网络向公众传播。由此又触及软件合法复制品所有人的修改权边界问题。

《计算机软件保护条例》第八条第一款第三项虽规定了软件著作权人享有修改权，但同时该法第十六条第三项对软件合法复制品所有人的修改权亦作出了特殊例外规定，即软件的合法复制品所有人享有“为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改”的权利。

在1460号案的裁判中，最高法则对该规定作出了进一步的补充性解释。即“限定软件合法复制品所有人未经许可不得向任何第三方提供修改后的软件，主要指未经软件著作权人的许可不得以修改后的软件作为主要交易标的的情形。如果交易的主要标的物为硬件，软件仅为配合硬件使用，因配套使用的硬件交易而使修改后的软件所有权一并发生转移的，一般不需要取得软件著作权人的许可”。

这一裁判要旨基本契合了嵌入式软件领域的核心商业现实：下游硬件厂商为适配自身硬件结构、优化产品性能，往往需要对配套固件、驱动软件开展适配性修改。若一概要求修改、流转均需单独获取权利人许可，将大幅抬高产业运营成本，阻碍硬件行业正常流通与技术迭代。

但同时需要明确的是，修改行为必须限定在“必要适配”范围内，严禁脱离硬件单独复制、篡改、售卖该软件，如此方能有效平衡产业需求与著作权保护。

1460号案的突破性裁判，虽有力回应了嵌入式软硬件共生场景下的法律争议，但该规则却不应泛化适用于全部计算机软件交易，故有必要进一步明确其适用与排除边界，以避免司法适用乱象再生。

即本案规则谨适用于固件、硬件驱动、设备解锁类嵌入式软件，且需同时满足以下两大核心特征：

1460号案的二审改判，不仅实质性地对一审法院普遍遵循的侵权认定逻辑链条（原告证明被告使用了权利软件→被告未能证明获得合法授权→认定侵权成立）提出了挑战，而且也对律师代理此类案件时的认知重构提出了新要求。

面对软件著作权的侵权指控，被控侵权方若以发行权权利用尽进行抗辩的，需完整构建四大证明体系：

当上述权利用尽要件均已满足时，则无需另行证明是否已获得软件著作权人的“授权许可”，此时权利用尽原则本身就是合法来源抗辩之理据。

2025年4月，1460号案入选《全国法院知识产权案件法律适用问题年度报告（2024）》；同年6月30日，人民法院报以《首开软件发行权用尽司法先例，为数字经济创新“解锁”赋能》为题进行专题报道。

然而，司法个案或可在一定时期内回应阶段性产业难题，但稳定、可预期的法治化营商环境，则必须依托于完善的成文法律体系。故为实现产业法治的规范化、常态化，亟须推进本文所论规则的成文化落地：

一是在《著作权法》修订中增设发行权权利用尽的原则性条款，明确制度基础；

二是通过司法解释或相关专门规定针对性细化计算机软件领域的适用标准，明确裁判边界，统一司法尺度。

唯有司法判例积累与立法完善双向发力，才能为我国芯片、智能硬件等新质生产力产业的高质量发展，筑牢坚实的知识产权法治保障。

1460号案以“锁与钥匙”的生动法理模型，精准界定了嵌入式软件发行权用尽的适用标准，缓解了长期存在的司法裁判困境。该案裁判绝非弱化软件著作权保护，而是在专有权利保护、物权自由处分、产业流通发展三者之间实现精准平衡。

司法实务参照或营商主体适用本案规则之时，仍需严格审查软硬件共生关系、交易实质、修改行为界限，精准把握规则适用尺度，而不能机械套用判例结论。期待未来立法能够吸纳本案裁判的成熟经验，尽快将软件发行权用尽规则制度化、成文化，以为数字经济创新发展与知识产权精准保护提供更完善的制度支撑。

参考文献及资料：

1. 王迁.著作权法（第二版）[M].北京：中国人民大学出版社，2023.

2. 冯晓青.著作权法（第二版）[M].北京：法律出版社，2023.

3. 李扬.著作权法基本原理[M].北京：知识产权出版社，2019.

4. 吴汉东.著作权合理使用制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，2005.

5. 首开软件发行权用尽司法先例，为数字经济创新“解锁”赋能[N].人民法院报，2025-06-29（01）。

6. 《全国法院知识产权案件法律适用问题年度报告（2024）》。